Le seguenti newsletter a cura dello studio legale di AOR sono utili strumenti di valutazione e approfondimento sulla recente giurisprudenza amministrativa.

IN EVIDENZA:

 

Tar Lazio, Roma, Sez. II bis – sentenza del 4 novembre 2019
n.12614 – Appalti – Sul principio di rotazione – Nella sentenza in
rassegna i Giudici capitolini hanno fornito un’utile definizione del
concetto di “gestore uscente” del servizio, limitandone la portata
applicativa. Invero, nel caso esaminato la stazione appaltante aveva
disposto l’esclusione del concorrente che in precedenza si era visto
affidare per ragioni di urgenza e per un tempo limitato il medsimo
servizio oggetto della procedura in corso di svolgimento. A detta del
Tar in simili casi non può essere impedito all’operatore economico
che ha beneficiato di un affidamento interinale e provvisorio di
prendere parte al nuovo affidamento. Infatti, il principio di rotazione
è volto ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al
gestore uscente, rendita che non può essere individuata nel caso di
affidamenti temporanei ed emergenziali. (Giudizio seguito dallo
Studio AOR Avvocati per conto dell’Ente resistente).

GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA CIVILE E CONTABILE:

 

Consiglio di Stato, Sez. V – sentenza del 12 novembre 2019 n. 7749
– Appalti – Sull’omessa dichiarazione nel DGUE di tutte le
condanne penali riportate – I Giudici di Palazzo Spada, hanno
stabilito che comporta esclusione, l’omessa dichiarazione nel DGUE
delle condanne penali riportate dall’operatore economico, per
mancanza del requisito della moralità professionale, perché
rappresenta per la stazione appaltante un serio impedimento per
vagliarne la gravità.
Nel caso di specie la stazione appaltante, all’esito dei riscontri
istruttori, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione ad un RTI,
perché ritenuto inaffidabile in ragione della mancata dichiarazione di
un precedente penale in capo alla mandataria.
Invero, è ormai consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo
cui, l’individuazione di condotte idonee ad incidere sulla moralità
professionale, oggetto di condanna penale, non può essere rimessa
all’autonoma valutazione del dichiarante, ma è compito della stazione
appaltante, valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla
complessiva moralità professionale dell’interessato.
È cioè necessario rendere edotta la stazione appaltante di tutti i
precedenti, come dimostrazione di lealtà e trasparenza dell’operatore
economico, per lo svolgimento dell’ attività professionale.

Consiglio di Stato, Sez. V – sentenza del 13 novembre 2019 n. 7805
– Appalti – Sul dovere di specificare la suddivisione delle attività in
caso di RTI – I Giudici di Palazzo Spada nell’articolata sentenza in
rassegna hanno stabilito che, non comporta esclusione la mancata
indicazione nell’offerta, di chi – tra i componenti di un
raggruppamento – deve eseguire la prestazione. Secondo il Consiglio
di Stato è sufficiente che l’RTI nel suo complesso possieda il requisito
di qualificazione richiesto (è sufficiente che almeno uno degli
operatori dell’RTI possegga tale requisito), senza che sia necessario
specificare quale impresa si occuperà della singola prestazione. Il tutto
ovviamente prende le mosse da una legge di gara che non prevedeva
peculiari oneri dichiarativi in merito.

Consiglio di Stato, Sez.V – sentenza del 15 novembre 2019 n. 7846
– Appalti – Sull’iscrizione alla Camera di Commercio quale
requisito di idoneità professionale – Con la sentenza in rassegna i
Giudici di Palazzo Spada hanno ribadito, conformemente alla più
recente giurisprudenza, che l’iscrizione camerale è assurta a requisito
di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti
la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria. La sua
utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli
concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni
oggetto dell’affidamento pubblico. Pertanto, quando il bando richiede
il possesso di una determinata iscrizione nel certificato camerale,
quest’ultima va intesa in senso strumentale e funzionale
all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di
esperienza e fatturato, costituente il requisito di interesse sostanziale
della stazione appaltante.

Consiglio di Stato, Sez. V – sentenza del 12 novembre 2019 n. 7752
– Servizi interesse generale & Organismi partecipati – Sull’
illegittimità dell’affidamento in house providing – Il Consiglio di
Stato ha ritenuto illegittimo l’affidamento diretto con cui il Comune
aveva affidato ad una società in house, da esso partecipata insieme ad
altri comuni, il servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani, per
mancanza dei requisiti.
Nel caso di specie, il Supremo Consesso ha ritenuto mancanti due
requisiti necessari per configurare l’affidamento del servizio in house:
il requisito del c.d. controllo analogo, cioè di un controllo che l’ente
locale esercita sulla società, speculare a quello esercitato sui propri
servizi; ed il requisito della soglia massima di fatturato che la società
partecipata deve vantare nei confornti dei propri soci pubblici (che è
pari all’80% del proprio fatturato).

Tar Campania, Salerno, Sez. I – sentenza del 6 novembre 2019 n.
1911 – Appalti – Sull’inattendibilità dell’offerta in perdita – Nella
sentenza in rassegna, il Collegio ha stabilito che l’offerta in perdita
rende inattendibile l’offerta.
Infatti, se è vero che non è possibile stabilire una soglia minima di
utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, è
altrettanto vero che la formulazione dell’offerta in perdita, ovvero, un
utile pari a zero, rendono inattendibile l’offerta.
Invero, in occasione della verifica della congruità dell’offerta, è
consentita una limitata modificazione all’originaria proposta
contrattuale, che non può infatti essere mutata nella sostanza, tale che
venga alterata la sua logica complessiva, pena la violazione della par
condicio tra i concorrenti. Ciò nondimeno, avendo la verifica di
anomalia la finalità di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso e nel
suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve
essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi circa
l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme.
Conseguentemente, è ammissibile che, a fronte di determinate voci di
prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili,
l’operatore possa intervenire riducendo l’utile esposto, a condizione                                                                                          che tale voce non risulti del tutto azzerata, lasciando quindi che
l’offerta rimanga nel complesso attendibile.

Tar Abruzzo, Pescara, Sez. I – sentenza del 12 novembre 2019 n.
271 – Appalti – Sul diritto di accesso agli atti c.d. defensionale –
Nella sentenza in rassegna i Giudici abruzzesi, adeguandosi ad un
orientamento giurisprudenziale consolidato, hanno ritenuto illegittimo
il silenzio rifiuto del Comune, formatosi sull’istanza di un operatore
economico. Invero, l’interesse posto alla base della richiesta di
accesso, di prendere visione ed estrarre copia degli atti e
provvedimenti adottati dal Comune, riguardo alle gare indette per il
periodo 2015-2019, risiede nella circostanza che l’operatore
economico, pur essendo iscritto nell’Elenco degli Operatori Edili
tenuto dalla Regione, da più di cinque anni, non è stato mai
destinatario di affidamenti in suo favore. Specificatamente, l’istanza è
preordinata ad una verifica circa il legittimo operato del Comune,
nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.
Ebbene, tale istanza, è stata negata per la asserita natura generica della
richiesta, che avrebbe imposto un’attività straordinaria
all’Amministrazione. Tuttavia, l’interesse concreto ed attuale
dell’operatore, collegato a documenti, peraltro, non coperti da alcun
segreto e/o riservatezza e non incidenti sulla sfera giuridica di altri
operatori del settore, non pone alcun dubbio circa l’illegittimità del
rifiuto del Comune.

Tar Lazio, Roma, Sez. II – sentenza del 15 novembre 2019 n.
13116 – Appalti – Sul diniego di accesso per riservatezza. – Il
Collegio, ha ritenuto illegittimo il diniego di accesso opposto dalla
P.A., per due ordini di motivi.
Un primo motivo legato al fatto che, la tutela della riservatezza nei
confronti dell’operatore economico risultato definitivamente
affidatario del servizio, è evidentemente recessiva rispetto alla finalità
difensiva della richiesta ostensione
Un secondo motivo, nel quale il Collegio ha stabilito che non osta
all’accessibilità della documentazione richiesta, la già avvenuta
pubblicazione degli atti inerenti l’affidamento di appalto, considerato
altresì che non tutti gli atti accessibili sono sempre oggetto di
compiuta pubblicazione.

Tar Lombardia, Milano, Sez. I – sentenza del 15 novembre 2019
n. 2421 – Appalti – Sull’omessa dichiarazione circa i gravi illeciti
professionali – Con la sentenza in esame il Collegio milanese tenta di
circoscrivere l’effettiva latitudine dell’obbligo dichirativo in capo al
concorrente, ribaltando il principio giurisprudenziale consolidatosi nel
tempo secondo cui gli operatori economici devono dichiarare ogni
episodio della loro vita professionale idoneo a valutare l’integrità
professionale degli stessi da parte della S.A.
E lo fa legando indissolubilmente il limite temporale di cui all’art. 80,
comma 10 alla potestà discrezionale di esclusione di cui all’art. 80,
comma 5, lett. c).
Diversamente considerando, il TAR meneghino ritiene contrastante
con il principio di proporzionalità una esclusione che trovi
fondamento in un provvedimento sanzionatorio in danno dell’impresa
adottato più di tre anni prima della pubblicazione del bando di gara.

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I –sentenza del 15 novembre
2019 n. 886 – Appalti – Sul calcolo della soglia di anomalia – Nella
sentenza in rassegna il Collegio ha ritenuto condivisibile la scelta
operata dalla stazione appaltante di non avvalersi del criterio del c.d.
“blocco unitario”.
Invero, il c.d. “blocco unitario”, viene applicato quando, nel calcolo
della soglia di anomalia delle offerte, vengono considerate come
unica, le offerte aventi identico ribasso percentuale.
Ebbene, la Commissione di gara, nel caso di specie, ha escluso
l’offerta calcolata quale anormalmente bassa. Tale scelta, condivisa
dal Collegio bolognese, trova concreto supporto normativo nella
nuova disciplina sulle offerte anomale, imperniata sul diverso sistema
delle Linee Guida ANAC, non vincolanti, nonché sulla specifica
motivazione nella lex specialis di gara. Ciò al fine di evitare eventuali
manovre anticoncorrenziali.

Tar Liguria, Genova, Sez. II – sentenza del 6 novembre 2019 n.
845 – Servizi interesse generale & Organismi partecipati
– organismi partecipati e affidamenti in house – Sull’organo
competente a disporre un affidamento in house – I Giudici genovesi
hanno stabilito che è competente a revocare l’affidamento del servizio
rifiuti, la Provincia e non il Comune.
Nel caso di specie, il Comune ha revocato l’affidamento in house del
servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti. Tuttavia, la competenza sulla
scelta del gestore e dunque anche sulla revoca del medesimo, non
sussiste in capo al Comune, bensì alla Provincia. Ne discende
l’illegittimità della deliberazione del Comune, per incompetenza dello
stesso Comune a provvedere sull’affidamento della gestione del
servizio rifiuti in ambito comunale, in virtù di una modifica
legislativa, che demanda l’esercizio circa l’affidamento del servizio
rifiuti, alle Province.
Viepiù, la Provincia aveva già specificamente esercitato tale
competenza con la deliberazione del consiglio provinciale di
approvazione dell’aggiornamento al piano d’area per la gestione
integrata dei rifiuti urbani della provincia, laddove, con specifico
riferimento al Comune, aveva indicato la società quale gestore del
servizio in forza di affidamento in house ancora valido ed efficace.

Tar Marche, Ancona, Sez. I – sentenza del 11 novembre 2019 n.
695 – Servizi interesse generale & Organismi partecipati – Sui
presupposti per il controllo pubblico – Il Collegio marchigiano ha
stabilito che nelle società a partecipazione pubblica, il mero dato della
maggioranza in assemblea e all’interno del consiglio di
amministrazione, non è sufficiente per affermare un controllo da parte
dei soci pubblici.
Invero, sebbene, come nel caso di specie, la maggioranza di azionisti
e di consiglieri nel consiglio di amministrazione è pubblica, tali dati
non sono sufficienti a configurare una società a controllo pubblico. Lo
status di società a controllo pubblico, lo si acquisisce tramite
partecipazioni azionarie in grado di influire sulle decisioni finanziarie
e gestionali strategiche relative all’attività sociale.
L’effettivo controllo sull’attività societaria, non può essere ipotizzato
attraverso una mera previsione statutaria di comitati consultivi tra i
soci pubblici, ma va fatta una verifica delle disposizioni statutarie e
dei patti parasociali. Da tale verifica si evince in che termini le
pubbliche amministrazioni che detengono partecipazioni azionariesono in grado di influire sulle decisioni dell’attività, tale che si possa
desumere un effettivo controllo pubblico.

Tar Lombardia, Milano, Sez. IV – sentenza del 12 novembre 2019
n. 2375 – Edilizia&Urbanistica – Sui presupposti e sull’applicazione
del canone non ricognitorio – Nella sentenza in rassegna, i Giudici
milanesi hanno stabilito che l’assoggettamento al canone non
ricognitorio, presuppone un’occupazione o un uso della strada che ne
pregiudichi in tutto o in parte l’uso pubblico.
Partendo da tale assunto, il Tar lombardo ritiene illegittima
l’imposizione del canone qualora la presenza in loco dell’infrastruttura
di servizio a rete non riduce affatto la pubblica fruizione della sede
stradale.
Trattasi, nello specifico, della realizzazione e posa di cavi e tubi
interrati per la realizzazione di un’infrastruttura a rete, rispetto alla
quale il canone in questione può essere legittimamente richiesto solo
rispetto all’intervallo di tempo durante il quale le lavorazioni stesse
sottraggono la risorsa viaria all’uso da parte della collettività; ogni
conseguente calcolo generalizzato basato su tariffe unitarie deve
intendersi contrario a tali principi.